正当防卫是《刑法》中最重要的基本概念之一，它不仅是理论上的要点，而且与公安执法实践密切相关，稍不留意，可能就会错误界定罪与非罪，合法与违法，出现错案。正确掌握正当防卫，对公安机关执行刑事司法职能以及行政执法职能，具有极端重要的意义。

警察经常不承认正当防卫权

《刑法》第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

本文作者在公安一线刑侦及行政执法部门均工作了一段时间，有一些实际工作经验，近年来，也学习了一些法学理论著作。对如何在公安执法实践中正确界定正当防卫有一些浅显的想法。



首先，讨论一下“正当防卫”的伦理学基础。

法学上有一句话叫作“良好的法律来源于人们的理性”。这句话的含义之一，就是法律必须符合最基本的善恶标准，符合大多数公民的道德判断。人遇到袭击，本能的第一反应，就是防卫和反抗，因而，自卫权是公民的基本权利。、正当防卫就是从天赋的自卫权高度抽象出的法律权利。正当防卫意味着为了保护合法权利免受正在进行中的不法侵害，人们有权利进行自卫。、与“紧急避险”相比，正当防卫不仅是法律保护的行为，而且是法律鼓励的行为，可谓“积极权利”，而紧急避险行为，虽然同样受到法律保护，但是，要求穷尽其它合法手段，在不得已的情况下方得实施。可谓之“消极权利”。

在1997年刑法修订后，对正当防卫的构成条件进行了适度放宽，但我个人认为，在现在的公安执法和司法实践中，仍然界定过严，不利于防卫人权利保护。

事实上，在不少地方，出于维护社会秩序等考虑，往往将公民的正当防卫空间压缩得很小。比如，公民遭到非法寻衅、殴打时，一旦还手自卫，就往往被定性为“殴斗”案，双方都会被治安拘留。特别是没有现场录像的情况下，到底谁属于寻衅方，谁属于见义勇为，一时不好调查，不少地方本着“息事宁人”的态度，各打五十大板。

此外，“正当防卫”被认为是刑法中的概念，在治安管理处罚法中并未出现。一些专业分析就认为，这意味着公安机关在处理普通的纠纷时，不能引入“正当防卫”概念，往往责任混淆。这样的思维定势当然也可能被转移到刑事案件的侦查中去。所以，可能就会演变为“谁伤重谁有理”。“6名打工者菜刀手击退24名黑社会砍刀手”案例，就存在这种非常不公平、不正义的情况。



首先，我们来看一个真实的案例：

甲、乙系叔侄二人，但关系长期不睦。一日夜晚，侄乙酒醉后路过叔甲门口，甲养的狗因听闻人声吠叫。乙大怒，捡石块打狗，甲听见，在家中问“谁在打我家的狗？”乙破口大骂，双方争吵。乙大骂“杀你全家”，并用石块打破甲房屋木窗，持木棒跳入窗户，殴打甲夫妇（均年逾60 岁），甲夫妇反击。爭斗中，甲捡起地上放着的一把木工锯，用锯将乙的头部拉伤（经鉴定，乙为轻伤）。甲随即停止攻击，并委托邻居向公安机关报案。后乙以甲涉嫌故意伤害罪向法院提起刑事自诉。（判决结果不明。）

本人认为，甲的行为属于典型的正当防卫，且没有明显超过必要限度，不负刑事责任。

试分析如下：

一、首先，乙酒醉后，通过打甲的狗、辱骂甲的方式，率先进行了挑衅，其行为已经属于刑法上规定的“不法侵害”，当然，这时的不法侵害还不需要或者不允许甲通过暴力行为进行制止。

但是，当乙口出“杀你全家”等狂言，并且采取暴力手段破窗而入，持木棒殴打甲夫妇，这时，事件升级，甲的行为已经由一般的挑衅、威胁转化为比较严重的暴力行为。

而且综合考虑到双方长期宿怨、甲乙双方实力悬殊（乙正当壮年，甲夫妇均系年过60的老人），乙酒醉后自控能力严重下降、案发地点极为偏僻，且乙口出“杀你全家”，采取破窗而入的方式持械攻击，可以想象当时甲夫妇极度恐惧的情绪，这时，说甲夫妇的生命财产安全受到现实的、严重的、紧迫的威胁，是符合现实情况的，而不是臆想的。

这种情况下，甲持械自卫，可以说是人的自然的、本能的反应，符合正当防卫的构成。而在乙丧失攻击能力后，甲即停止了攻击，也不存在事后防卫的问题。

二、如何判断甲的行为是否属于防卫过当？如何正确理解《刑法》第二十条第三款 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”？

杀人、抢劫、强奸、绑架等等都是严重威胁到人的生命安全的暴力犯罪，因为生命权、健康权具有不可回复的性质，如果当时不能得到保护，事后，不论通过何种手段救济，被犯罪行为损害的法益均难以恢复。为了同严重暴力犯罪作斗争，也为了消除防卫人的后顾之忧，刑法赋予防卫人面对严重暴力犯罪行为时的“无限开火权”，甚至当场将犯罪嫌疑人打伤乃至打死。

但是，“无限防卫权”也必须符合正当防卫的基本构成，即面对的是正在进行的不法侵害，而不是已经结束的不法侵害，即，即使对方实施了杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪，当犯罪分子被制止，放弃或者丧失犯罪能力，防卫行为必须停止。否则，依然构成事后防卫，应当负刑事责任。

此外，还需指出，这一款中指的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，还要求具有现实的暴力性和紧迫性，否则依然可以成立防卫过当。按照有关司法解释，将人麻醉后劫夺财物的，以抢劫论处，但是这里的暴力行为是轻微的，不具有严重的紧迫性，如果以强度较轻的方式进行防卫，就足以实现制止犯罪的结果，则应当采取强度较轻的方式。否则，冒然的采取暴力方式防卫，致打伤、打死的后果，依然成立防卫过当。

“行凶”不是罪名，甚至不是精确的法律术语，是指杀人和故意伤害难以界定的行为，其他严重危及人身安全的暴力犯罪是指列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的，具有严重当场暴力性的犯罪行为。

回到本案。本案中，乙虽然是“不法侵害人”，但乙的行为在客观上只损毁了甲的一扇窗户和造成甲轻微伤的后果。而甲虽是正当防卫人，但造成了乙轻伤的较严重的后果，甲的行为是否过当？

我认为，不能单从实际损害后果来分析和论证正当防卫人的防卫行为是否过当，而是要综合考虑多种因素。前文所说的“杀人、行凶、抢劫、强奸、绑架”等暴力犯罪行为，不是指已经造成死亡、重伤、抢劫、强奸、绑架既遂的后果，而是根据一般人的理性和常识能够辨别出的不法侵害人正在实施的是杀人、行凶、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪，对人身存在紧急危害性。

例如，在一般性的轻微斗殴案中，一方突然拿出极具杀伤力的凶器，例如刀斧等进行攻击，并且不是威胁，而是现实的攻击行为，依照人的常识可判断出对方的攻击行为急剧升级，已经由斗殴行为转化为“杀人或者行凶”行为，即便另一方开始的行为不具备正当性，在对方暴力行为严重升级后，依然能够成立正当防卫。而不必也不能等到对方刀斧砍到身上，才能实施防卫。

事实上，当危害后果已经发生，被害人才能或者才想到防卫，可能为时已晚。故本案中，不法侵害人受伤重，而防卫人受伤轻，正是防卫人正当防卫的结果。防卫人的防卫手段、防卫强度、造成后果都没有明显超过必要限度。（参见安全壳网站anquank.com文章《正当防卫入室抢劫后的笔录技巧》）



第二个大方面，在公安行政执法中，当事人是否可以正当防卫、紧急避险作为免除行政责任的抗辩理由？

在《行政处罚法》及《治安管理处罚法》等行政法律法规中，均未将正当防卫、紧急避险作为免除行政责任的豁免事由。但是，这并不意味着在行政法范畴内，正当防卫和紧急避险行为不受法律保护，试分析如下：

一、《刑法》第二十条规定的“不法侵害”不能狭义的理解为犯罪行为，而是指既包括犯罪行为、行政违法行为以及其他违法行为在内的一切不法侵害行为。

如果把不法侵害界定为犯罪行为，那么就把正当防卫的范围急剧缩小，不仅不利于公民权利保护，而且最重要的是，曲解了立法含义。

之所以把正当防卫规定在《刑法》当中，不是因为不法侵害必须是犯罪行为，而是着重解决防卫人在防卫过程中造成了较严重后果，表面上符合一般犯罪构成，但由于其防卫行为本身具有正义性，因而不是犯罪的问题。重心在于解决防卫人法律责任问题。

因此，不论是在刑事法律关系中，还是行政法律关系中，《刑法》第二十条都具有拘束力。从法律的效力渊源来看，《刑法》属于基本法律，其正当防卫概念，在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》未明确排除的情况下，应然有效。

二、由于行政违法行为的相对轻微性，及不太严重的社会危害性，决定了在对行政违法行为进行正当防卫的过程中，对防卫人的手段、强度、造成后果有更严格的要求。

不正确的防卫手段、超过必要限度的防卫手段，造成较大危害后果的防卫手段，都可能构成新的违法、犯罪行为。但是，不能因此认为在行政法律关系中，当事人无权利采取恰当的、适度的手段进行防卫，保护各项合法权益不受违法行为的侵害。

在公安行政执法实践中，当事人因各种纠纷引起的打架斗殴、损毁财物之类的案件中，往往各方都有一定过错，不宜轻易认定正当防卫。

但是，执法实践中也存在单方过错，即一方无理实施侵害他人人身权利、财产权利以及其他合法权利的违法行为，而另一方则没有过错。如无理私闯他人住宅，寻衅滋事殴打他人，损毁他人财产等行为就比较典型。在这种情况下，应当承认被侵害一方有采取必要防卫手段的权利。

在第一种情况下，被侵害人有权采取适当手段将非法闯入者驱逐出自己的住宅。在第二种情况下，被侵害人有权还击，防卫不法侵害人的殴打、损毁财物行为。只有这样，才能更好的鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保护各种合法权益，实现法律的公平、正义。

在执法实践中，部分执法人员不承认行政法律关系中的当事人的正当防卫权，认为，当公民受到违法行为侵害时，只能通过求助主管机关或者诉诸法院方为合法维权手段，而公民自行采取的任何防卫行为，如果符合行政违法的基本构成，应当认定为行政违法，最多，考虑其情节，适当从轻处罚。本人认为，这种理解就剥夺了法律赋予公民的正当防卫权，而且不利于实现法律公正。

试想一下，当一个人受到一群流氓的围攻，被侵害人奋起反击，结果，他和流氓均受到法律的处罚，即便对他的处罚再轻，终究是法律对他行为的否定。

法律应当符合大多数人的道德判断，执法结果应当处于大多数善良公民可预测的范围内，而这种执法结果很显然偏离了公正。因此，作者再次重申，应当在公安行政执法实践中，承认、保护、鼓励公民的正当防卫权，实现执法公正。 （原标题：如何正确界定在公安执法实践中的正当防卫行为）

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